Luật Sư quận Tân Bình tư vấn pháp lý cho doanh nghiệp
Tại Việt Nam hiện nay, vẫn còn nhiều lỗ hổng pháp lý liên quan đến hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân. Cụ thể, tới thời điểm hiện tại, mới chỉ có những quy định của pháp luật áp dụng cho hợp đồng xây dựng có yếu tố nhà nước2, chẳng hạn: Dự án đầu tư xây dựng của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; dự án đầu tư xây dựng của doanh nghiệp nhà nước; dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án. Việc áp dụng các quy định của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP hoặc của Luật đấu thầu năm 2013 cho những trường hợp khác chỉ mang tính chất khuyến khích3.
Trong khi đó, tại Chương XVIII Bộ Luật dân sự năm 2005, nay là Chương XVI của Bộ luật dân sự năm 2015, pháp luật không dành bất kỳ quy định nào để nói về hợp đồng xây dựng. Riêng Luật xây dựng năm 2014 chỉ dành một phần nhỏ để đề cập vấn đề hợp đồng xây dựng (từ Điều 138 đến Điều 147).
Việc không có luật hoặc văn bản dưới luật chuyên ngành để áp dụng cho những hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân đã dẫn tới nhiều khó khăn trong quá trình áp dụng, cũng như khiến cho các giao dịch liên quan đến loại hợp đồng này chứa đựng nhiều rủi ro mà không phải
| 1. Trong chương này, cụm từ “mang yếu tố tư nhân” có nghĩa là tất cả những trường hợp mà không thuộc các trường hợp áp dụng hoặc không phải là chủ thể của việc áp dụng các quy định tại Điều 1 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP hoặc Điều 1 và Điều 2 Luật đấu thầu năm 2013. 2. Điều 1 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP; Điều 1 và Điều 2 Luật đấu thầu năm 2013. 3. Điều 1 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP; Điều 1 Nghị định số 48/2010/NĐ-CP; Điều 1 Thông tư số 09/2016/TT-BXD; Điều 1 Thông tư số 09/2011/TT-BXD; Điều 2 Luật đấu thầu năm 2013. |
chủ đầu tư, nhà thầu, nhà tư vấn và Luật sư nào cũng có thể giải quyết. Về khía cạnh lựa chọn luật áp dụng, để ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân, các bên trong quan hệ hợp đồng xây dựng chỉ có ba phương án lựa chọn, đó là: Phương án áp dụng tương tự pháp luật, phương án áp dụng sự thỏa thuận của các bên và phương án sử dụng quy định mẫu của bên thứ ba được các bên thừa nhận, chẳng hạn các quy định của hợp đồng xây dựng do FIDIC giới thiệu. Mỗi phương án đều có những rủi ro tiềm tàng của nó. Cụ thể:
Thứ nhất, phương án áp dụng tương tự pháp luật, tức là các bên ngầm định hoặc bày tỏ rõ ràng về việc lấy các quy định của Nghị định số 37/2015/NĐ-CP hoặc Thông tư số 09/2016/TT-BXD hoặc các văn bản trước đó để áp dụng cho hợp đồng xây dựng mà họ đang tham gia. Cách áp dụng này có thể tạo ra sự bất cập về nguyên tắc quản lý vốn ngân sách nhà nước. Theo đó, khi áp dụng các quy định này vào quan hệ hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân, nhà thầu có nguy cơ bị đẩy vào vị thế thấp hơn. Ngoài ra, việc áp dụng như vậy sẽ khó khăn cho các bên trong việc xác định đúng ý nghĩa, nội hàm cũng như các chủ thể mà các văn bản này đang hướng tới, bởi trong nhiều trường hợp, các bên khó có thể tìm thấy ý nghĩa tương đương hoặc không thể có chủ thể tương tự cho quan hệ hợp đồng xây dựng mà mình tham gia.
Như vậy, trừ trường hợp các bên thống nhất việc áp dụng trên nguyên tắc “tinh thần luật” thì việc áp dụng triệt để Nghị định số 37/2015/NĐ-CP rất dễ gây ra các tranh chấp hoặc bất đồng. Điều này thậm chí còn phức tạp hơn khi các bên biến mình trở thành chủ thể chịu sự điều chỉnh của nghị định, thông tư mà lẽ ra họ không phải là chủ thể áp dụng.
Thứ hai, phương án sử dụng áp dụng sự thỏa thuận của các bên – tức là các bên tự đưa ra những yêu cầu, đề xuất cho hoàn cảnh riêng của mình và tự cân nhắc để thống nhất với nhau nếu xét thấy những điều đó là phù hợp. Những rủi ro thường xảy ra bao gồm: Không lường trước hết những vấn đề có thể xảy ra trong một hợp đồng xây dựng, từ vấn đề cấu trúc hợp đồng, thứ tự ưu tiên, các quy định vận hành, tới việc lựa
chọn phương thức giải quyết tranh chấp, v.v.; không có cơ chế hoặc chế tài đầy đủ và khả thi để áp dụng cho trường hợp mà các bên đang phải đối mặt; hoặc việc áp dụng diễn ra theo nhiều biến thể, tạo ra sự không thống nhất về cách hiểu và vận dụng luật cho cùng một vấn đề cụ thể mà bản chất là như nhau, tạo ra sự thiếu đồng bộ, thống nhất.
Thứ ba, phương pháp sử dụng quy định mẫu của bên thứ ba được các bên thừa nhận, chẳng hạn các quy định của hợp đồng xây dựng do FIDIC giới thiệu. Đối với phương pháp này, nội dung mà các bên viện dẫn có thể khắc phục được những bất cập của hai phương pháp nêu trên, tuy nhiên trong trường hợp lựa chọn áp dụng theo phương án này, các bên sẽ gặp phải những khó khăn khác, chẳng hạn: Sự khác biệt về hệ thống thông luật và hệ thống dân luật; sự khác biệt hoặc không đồng nhất trong nguyên tắc luật dân sự Việt Nam về hợp đồng so với nguyên tắc của các hợp đồng mẫu; sự thiếu hiểu biết cặn kẽ các quy định của hợp đồng mẫu dẫn tới việc áp dụng không chính xác; việc tiếp cận khác biệt của các bên về cùng một quy định.
