Luật sư quận Tân Bình hổ trợ pháp lý doanh nghiệp
Sự ra đời của hợp đồng FIDIC vào năm 1999 đánh dấu bước phát triển và sự tiếp cận khoa học nguyên tắc phân chia rủi ro và gánh chịu trách nhiệm. Cụ thể, để phân định rủi ro giữa chủ đầu tư, nhà thầu, FIDIC đặt ra câu hỏi “ai là chủ thể thực hiện việc thiết kế cho công việc”.
Với cách tiếp cận truyền thống thì nhà thầu nên sử dụng Red Book 1999, vì nhà thầu chỉ thực hiện việc thi công và xây dựng phù hợp với: Bản vẽ; tiêu chí kỹ thuật; tiến độ. Tuy nhiên, nếu nhà thầu có thể vừa thiết kế, vừa thi công thì nhà thầu được khuyến cáo sử dụng Yellow Book 1999, bởi vì trong trường hợp này nhà thầu phải: Tuân thủ với các yêu cầu của chủ đầu tư để thực hiện công việc; triển khai thiết kế; thi công xây dựng và bàn giao lại cho chủ đầu tư sản phẩm hoàn chỉnh.
Khi lĩnh vực xây dựng công nghiệp đặt ra yêu cầu đối với nhà thầu cao hơn, không chỉ dừng ở việc tự thiết kế, tự thi công mà còn phải nghiên cứu và có phương án công nghệ, chuyển giao công nghệ, thì FIDIC khuyến cáo sử dụng Silver Book – EPC/Turnkey.
Như vậy, ngoại trừ phiên bản FIDIC Short Form được xem là dễ áp dụng nhất, nguyên tắc phân chia rủi ro và gánh chịu rủi ro của FIDIC dựa trên câu hỏi: “Ai là người thiết kế cho công việc”. Khi đã xác định được người phải chịu trách nhiệm cho việc thiết kế thì việc phân chia các rủi ro cho nhà thầu và chủ đầu tư trở nên dễ dàng.
Hệ quả của việc phân chia rủi ro như trên cũng đồng thời trao cho bên gánh chịu rủi ro (nhà thầu) quyền chào thầu với chi phí cao hơn để phòng ngừa rủi ro mà họ phải đảm nhận. Chính bởi vậy, việc chào thầu cho những gói thầu sử dụng Red Book 1999 sẽ thường đơn giản hơn, ngắn gọn hơn so với việc chào thầu cho những gói thầu sử dụng Yellow Book 1999 và việc chào thầu đương nhiên sẽ khó nhất, lâu nhất đối với những dự án có nhu cầu sử dụng Silver Book 1999.
Tóm lại, khi quyết định tư vấn cho khách hàng về hợp đồng xây dựng, Luật sư cần biết được chính xác nhu cầu của chủ đầu tư, hoàn cảnh mà chủ đầu tư đang tham gia, các yêu cầu của việc bảo vệ quyền và nghĩa vụ của các bên để có thể lựa chọn được loại hợp đồng phù hợp nhất.
- Điều chỉnh hợp đồng chủ yếu dựa trên nguyên tắc quản lý vốn ngân sách nhà nước:
Thứ nhất, nguyên tắc quản lý vốn ngân sách nhà nước được thể hiện ngay ở những quy định của các nghị định hướng dẫn pháp luật liên quan tới lĩnh vực xây dựng. Tại Việt Nam, hiện nay chưa có quy định pháp lý cụ thể (chuyên biệt) để điều chỉnh hợp đồng xây dựng trong lĩnh vực tư nhân.
Thứ hai, việc áp dụng các quy định của pháp luật Việt Nam về nghiệm thu, bàn giao công trình, dự án sẽ được nêu rõ hơn tại Mục II.3.đ dưới đây.
Thứ ba, Điều 147 Luật xây dựng năm 2014 quy định việc quyết toán các dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước không được vượt quá 120 ngày kể từ ngày nghiệm thu hoàn thành toàn bộ công việc hợp đồng, bao gồm cả công việc phát sinh. Việc đặt ra yêu cầu quyết toán hợp đồng sớm để phục vụ công tác quản lý dự án đầu tư xây dựng vô hình trung đã ngầm ấn định bảo hành không phải là nghĩa vụ hợp đồng bởi nếu đó là nghĩa vụ hợp đồng thì khi nghĩa vụ còn chưa kết thúc, hợp đồng không thể hết giá trị ràng buộc với nhà thầu cũng như với chủ đầu tư.
Do vậy, dù Luật sư có thể viện dẫn Điều 147 Luật xây dựng năm 2014 như là căn cứ để bảo vệ nhà thầu trong các dự án có sử dụng vốn ngân sách nhà nước, thì xét trên khía cạnh pháp lý, quy định này nên bị xem là không có giá trị thực thi hoặc nên được điều chỉnh theo hướng khác đi để bảo đảm tính thống nhất và sự lôgic trong quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng, tránh các tranh chấp có thể xảy ra.
Những điểm khác biệt khác:
– Bảo lãnh thực hiện hợp đồng:
Dưới góc độ hợp đồng, bảo lãnh thực hiện hợp đồng là một công cụ để bảo đảm nhà thầu sẽ tuân thủ các nghĩa vụ của hợp đồng và thực
hiện các nghĩa vụ đó theo một trình tự và một cách thức hợp lý, đặc biệt là bảo đảm khía cạnh thời gian để có thể thỏa mãn hoặc giúp chủ đầu tư đạt được mục tiêu của mình khi chấp thuận để nhà thầu thực hiện công việc.
Với ý nghĩa đó, hợp đồng FIDIC yêu cầu nhà thầu mở và duy trì bảo lãnh thực hiện hợp đồng cho tới khi đã hoàn tất mọi nghĩa vụ của hợp đồng, bao gồm cả nghĩa vụ bảo hành1. FIDIC không tách rời bảo hành như là một nghĩa vụ riêng rẽ, và việc duy trì bảo lãnh thực hiện hợp đồng trong trường hợp này là cần thiết để tránh xảy ra trường hợp nhà thầu có nghĩa vụ bảo hành nhưng giá trị bảo lưu mà chủ đầu tư đang giữ thấp hơn giá trị dùng cho việc sửa chữa sai sót hoặc nhà thầu từ chối việc thực hiện nghĩa vụ sửa chữa sai sót thì chủ đầu tư sẽ yêu cầu bên thứ ba (mà trong nhiều trường hợp tại Việt Nam là ngân hàng) thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Chính sự xác định đúng về bản chất bảo hành là một nghĩa vụ của hợp đồng và số tiền mà chủ đầu tư đang bảo lưu không đại diện cho phần nghĩa vụ mà nhà thầu phải sửa chữa khi xảy ra sai sót đã giúp việc yêu cầu bảo lãnh được thuận tiện và dễ dàng hơn. Điều này là khác biệt cơ bản so với cách suy luận và thực hiện trên thực tế của Việt Nam về bảo lãnh thực hiện hợp đồng.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, bảo lãnh thực hiện hợp đồng sẽ kết thúc khi nhà thầu đã hoàn tất công việc và chuyển sang nghĩa vụ bảo hành2. Chính điều này dẫn tới nhiều tranh chấp về việc có hay không quyền của chủ đầu tư trong việc yêu cầu nhà thầu mở bảo lãnh thực hiện hợp đồng cho tới khi kết thúc bảo hành; có hay không quyền của chủ đầu tư trong việc yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thực hiện hợp đồng nếu nhà thầu không tuân thủ nghĩa vụ bảo hành (có được yêu cầu bảo lãnh thực hiện hợp đồng trong thời gian bảo hành hay không); và có hay không việc giới hạn nghĩa vụ của nhà thầu đối với các sai sót cần phải sửa chữa, khắc phục trong phạm vi số tiền mà chủ đầu tư đang bảo lưu.
- Khoản 2 Điều 4 và khoản 9 Điều 11 Hợp đồng FIDIC Red Book, Yellow Book,Silver Book 1999.
- Khoản 2 và 6 Điều 16 Nghị định số 48/2010/NĐ-CP; khoản 2 và 6 Điều 16 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP.
